Normativa

BREVI CENNI SUL PROCEDIMENTO DI ESDEBITAZIONE OVVERO LA COMPOSIZIONE DELLA CRISI

 

1. LA FONTE NORMATIVA

La Legge n. 3/2012 modificata dal D.L. n. 179/2012 convertito in L. n. 221/12 introduce nel nostro ordinamento la procedura cosiddetta di esdebitazione rivolta a tutti quei soggetti che sono 1. sovra indebitati – ossia incapaci di far fronte ai propri debiti – e che 2. non possono accedere alle procedure concorsuali previste dalla Legge Fallimentare.

Con l’entrata in vigore del D.M. 24 settembre 2012 n. 202 - Regolamento recante i requisiti di iscrizione nel registro degli organismi di composizione della crisi da sovra indebitamento ex art. 15 L. n. 3/2012 - pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 27 gennaio 2015 - è stata portata a termine la disciplina delle procedure di composizione della crisi con l’introduzione delle strutture delegate alla gestione delle crisi da sovra indebitamento.

La normativa, dunque, tende a prospettare  un rimedio a tutte quelle situazioni di sovra indebitamento in cui un soggetto può incorrere, per tutta una serie di eventi che esulano dalla sua volontà: perdita di lavoro, malattie, crisi familiari, etc. che comportano un insostenibile aumento di oneri finanziari da pagare ai creditori, consentendo allo stesso debitore di liberarsi dai debiti e disporre nuovamente delle proprie risorse patrimoniali.

 

 

2. REQUISITI PER ACCEDERE ALLA PROCEDURA

Per accedere alla procedura occorre: 1. essere un soggetto non fallibile o,  essere un debitore che non svolge attività imprenditoriali o professionali (condizione soggettiva), e 2. trovarsi  in una situazione  di sovra indebitamento , aver contratto debiti a cui non è più possibile far fronte (condizione oggettiva).

Molto sinteticamente, la procedura è snella e veloce: il ricorso presentato dall’avvocato secondo i requisiti previsti dalla legge, viene sottoposto alla verifica preliminare del Tribunale, circa il fatto che il piano o la proposta dell’accordo non violino norme imperative e  successivamente con l’ausilio dell’organismo di composizione della crisi, il Tribunale valuta la   meritevolezza, fattibilità e convenienza della domanda che se accolta e a determinate condizioni può condurre alla liberazione dal debito originario.

 

 

3. COSA SIGNIFICA ESSERE SOVRA INDEBITATO

Il sovra indebitamento è il presupposto oggettivo di accesso alla generale procedura di composizione della crisI, previsto dall’art.. 6, comma 2, della L. n.3/2012 viene definito  come “una situazione di perdurante squilibrio tra le obbligazioni assunte e il patrimonio prontamente liquidabile per farvi fronte, nonché la definitiva incapacità del debitore di adempiere regolarmente le proprie obbligazioni”.

Il concetto di sovra indebitamento pur essendo una novità nel nostro ordinamento  richiama evidentemente il concetto di insolvenza della legge fallimentare ed esprime la definitiva incapacità di adempiere alle proprie obbligazioni da parte del  debitore.

 

 

4. CHI PUO’ ACCEDERE ALLA PROCEDURA

Le  tre nuove procedure sono riservate a tutti quei soggetti non assoggettabili alla procedure di fallimento, concordato preventivo, ed al procedimento di cui all’art. 182 bis L.F.

a) Gli imprenditori commerciali le cui dimensioni escludono la loro assoggettabilità al fallimento,  precisando che l’art. 6 comma 1, estende l’ambito di applicazione anche alle start up innovative, ossia alle imprese di nuova costituzione che abbiano come oggetto, progetti innovativi, indipendentemente dal fatto che essi superino o meno la soglia minima di cui all’art. 1 L.F.

b) I fideiussori che abbiano garantito debiti di un imprenditore fallito, in quanto non fallibili per legge;

c) Gli imprenditori agricoli

d) I soggetti che svolgono un’attività di libera professione

e) Il consumatore definito dall’art. 6 comma 2 lettera b) come “persona fisica che ha assunto obbligazioni esclusivamente per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta”, in sostanza si fa riferimento all’art. 3 del Codice del Consumo.

Per cui anche l’imprenditore o il professionista possono qualificarsi consumatori nell’ambito della disciplina esaminata, purchè l’indebitamento derivi da consumi propri, ossia da obbligazioni assunte al di fuori della propria attività di impresa.

 

 

5. QUALI PROCEDURE POSSONO ESSERE ATTIVATE

Le procedure disciplinate  dall’art. 18 del D.L. n. 179/2012, convertito in L. n. 221/2012, sono:

 

A.: ACCORDO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI  B. PIANO DEL CONSUMATORE C.. LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO DEL DEBITORE.

Esse si  rivolgono a tutti quei soggetti non assoggettabili al fallimento, al concordato preventivo ed al procedimento di cui all’ art. 182 bis L.F.

Mentre il debitore consumatore può  accedere a tutte e tre le procedure; le altre tipologie di debitori hanno, invece , a loro disposizione, solo le procedure di accordo di composizione della crisi e della liquidazione del patrimonio.

 

A. ACCORDO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI O DI RISTRUTTURAZIONE DEI DEBITI E PIANO DEL CONSUMATORE

Il debitore, in stato di sovra indebitamento, può proporre ai creditori, un accordo concernente la ristrutturazione dei debiti, o, se consumatore, un piano, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi, con sede nel circondario del Tribunale competente.

Sia con l’accordo di composizione che con il piano cd del consumatore, è necessario assicurare il regolare pagamento dei titolari dei creditori impignorabili ai sensi dell’art. 545 c.p.c e delle altre disposizioni contenute in leggi speciali; è necessario, inoltre, indicare la previsione di scadenze e modalità di pagamento dei creditori, anche se suddivisi in classi, individuare eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti, nonché indicare le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni.

Sia la proposta di accordo che il piano possono prevedere la ristrutturazione dei debiti e la soddisfazione dei crediti attraverso qualsiasi forma, anche mediante cessione dei crediti futuri.

E’ possibile prevedere, inoltre, che i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca non siano soddisfatti integralmente, allorchè ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile.

Dovrà, dunque, ritenersi inammissibile, la proposta ogni qualvolta essa non preveda il pagamento integrale (salva l’ipotesi di cui all’art. 7, comma 1, secondo periodo, l. 3/2012) e immediato (salva la moratoria di cui all’art. 8, comma 4, l. 3/2012) dei creditori privilegiati.

Il  Tribunale di Asti con decreto del 18.11.2014 ha ritenuto, infatti, inammissibile “la proposta che contempli il pagamento dilazionato del credito ipotecario” in quanto ciò equivarrebbe, “in assenza di un accordo concluso con il singolo creditore, ad una proposta di soddisfazione non integrale del pagamento privilegiato”.)

Analogamente a quanto previsto per il concordato preventivo e fallimentare, è possibile prevedere una moratoria fino ad un anno per il pagamento dei crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca, salvo che sia prevista la liquidazione dei beni o diritti sui quali sussiste la causa di prelazione.

La Legge, inoltre, prevede la possibilità che il debitore affidi il proprio patrimonio ad un fiduciario per la liquidazione, la custodia e la distribuzione del ricavato ai creditori; soggetto da individuarsi in un professionista in possesso dei requisiti per la nomina di curatore fallimentare.

Contestualmente al deposito della proposta o dell’accordo , o al massimo entro tre giorni, la stessa va trasmessa, a cura dell’Organo di Composizione della Crisi (OCC) all’agente della riscossione e agli uffici fiscali competenti territorialmente. Sia la proposta di accordo che il piano del consumatore, devono essere corredati da una serie di molteplici documenti (cd presupposti formali della domanda). In particolare il debitore dovrà depositare: l’elenco di tutti i creditori, con l’indicazione delle somme dovute, l’elenco di tutti i beni del debitore, degli eventuali atti di disposizione patrimoniale compiuti negli ultimi 5 anni, corredati dalla dichiarazione dei redditi degli ultimi 3 anni e dall’attestazione sulla fattibilità del piano, nonché l’elenco delle spese necessarie al sostentamento suo e della sua famiglia, previa indicazione della composizione del nucleo familiare corredata dal certificato dello stato di famiglia (ex art. 9 commi 1,2,e,3 bis).

Se il debitore svolge una attività di impresa è tenuto anche a depositare le scritture contabili degli ultimi tre esercizi, unitamente ad una dichiarazione che ne attesti la conformità all’originale.

Se il debitore è un consumatore, alla proposta del piano va allegata una relazione dell’organismo di composizione della crisi.

Una volta esperita la fase di predisposizione del piano o dell’accordo e della relativa documentazione, si rende necessario l’intervento del Tribunale e si apre la fase dell’omologazione. Il  Tribunale, a seguito della presentazione da parte di un debitore dell'istanza per l'ammissione alla procedura di composizione della crisi da sovraindebitamento, deve  verificare preventivamente il soddisfacimento dei requisiti di cui agli artt. 7, 8 e 9 della L.3/2012 e successive modificazioni, senza la necessità di fissare un'udienza per la corretta instaurazione del contradditorio, e  può rigettare “l’istanza qualora constati la carenza delle condizioni per il suo accoglimento in ragione del difetto dei presupposti previsti dalla legge ed, in particolare, dell'assenza di un qualunque attestazione di un organismo di composizione della crisi, della mancanza di documentazione sufficiente a ricostruire compiutamente la situazione economico-patrimoniale dell'istante e dell'omessa indicazione di scadenze e modalità di pagamento”

Con il deposito del ricorso, il Tribunale, dunque, è chiamato a verificare la sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi, mentre riserva alla fase del contraddittorio la verifica della meritevolezza del debitore (assenza di iniziative o di atti in frode ai creditori).

Il giudice, all’esito del controllo,, può accogliere o dichiarare inammissibile la proposta con decreto che è revocabile e modificabile nell’ipotesi in cui dovessero emergere fatti volti ad incidere sulle situazioni oggetto del provvedimento, e reclamabile nel caso in cui il giudice neghi l’ammissione alla procedura avendo ritenuto non sussistenti i requisiti della proposta, come stabiliti dalla legge.

Con l’accoglimento della domanda, il Giudice fissa con decreto l’udienza, disponendo della comunicazione ai creditori della proposta o del piano e stabilendo idonea forma di pubblicità della proposta e del decreto. Tale comunicazione dovrà essere effettuata almeno 30 giorni prima del decimo giorno antecedente alla data dell’udienza stessa.

Con particolare riguardo all’esperimento o prosecuzione di azioni esecutive individuali, che nella procedura dell’accordo di composizione della crisi, esse non possono essere iniziate o proseguite dalla data di fissazione dell’udienza per l’omologazione; nell’ipotesi, invece, della procedura del piano del consumatore, il giudice nel decreto di fissazione dell’udienza, può, eventualmente disporre la sospensione di specifici procedimenti di esecuzione forzata, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo.

 

A.1. ACCORDO DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI O ACCORDO DI RISTRUTTURAZIONE

La proposta di accordo viene comunicata ai creditori aventi diritto al voto affinchè essi possano esprimere o meno la loro adesione, che deve raggiungere almeno il 60% dei crediti aventi diritto al voto. I creditori possono far pervenire all’organismo di composizione della crisi il loro voto. L’approvazione della proposta di accordo è regolata dal principio del silenzio – assenso.

Non sono ammessi al voto i creditori privilegiati dei quali la proposta preveda il soddisfacimento integrale, il coniuge, i parenti e gli affini sino al quarto grado del debitore e i cessionari ed aggiudicatari dei crediti da meno di un anno.

Qualora la proposta di accordo sia approvata, l’OCC trasmette a tutti i creditori una relazione sui consensi espressi, allegando ad essa il testo dell’accordo e nei dieci giorni successivi i creditori possono sollevare contestazioni, decorsi i quali, l’OCC trasmette al giudice la relazione, allegando le eventuali contestazioni ricevute ed una definitiva attestazione sulla fattibilità del piano sottostante alla proposta del debitore.

L’omologazione dell’accordo è subordinata alla verifica da parte del Tribunale del raggiungimento della percentuale del 60% dei crediti aventi diritto di voto, dell’idoneità del piano ad assicurare il pagamento integrale dei crediti non pignorabili e dei crediti IVA non versata e ritenuta d’acconto operata e non versata, della convenienza dell’accordo, per l’eventuale creditore dissenziente, escluso o terzo interessato, che la contesti.

dell’udienza per l’omologazione; nell’ipotesi, invece, della procedura del piano del consumatore, il giudice nel decreto di fissazione dell’udienza, può, eventualmente disporre la sospensione di specifici procedimenti di esecuzione forzata, sino al momento in cui il provvedimento di omologazione diventa definitivo.

 

B. PIANO DEL CONSUMATORE

La proposta del piano, invece, NON richiede approvazione da parte dei creditori del consumatore. Tale procedura è, infatti, contrassegnata dall’assenza di un procedimento volto ad acquisire l’adesione o il dissenso dei creditori rispetto al piano proposto, basandosi esclusivamente su di una VALUTAZIONE GIUDIZIALE DI FATTIBILITÀ DELLA PROPOSTA E DI MERITEVOLEZZA DELLA CONDOTTA D’INDEBITAMENTO DEL CONSUMATORE.

La comunicazione della proposta del piano, pur se prevista dalla legge, non è funzionale al voto, ma solamente ad un’eventuale contestazione relativa alla convenienza della proposta rispetto all’ipotesi di liquidazione de patrimonio (altra procedura di composizione della crisi). Anche in ipotesi di contestazione da parte di uno o più creditori, il giudice potrà comunque approvare il piano quando ritenga quest’ultimo più conveniente rispetto all’alternativa liquidatoria, ai fini della soddisfazione dei crediti.

L’omologazione sia dell’accordo che del piano deve avvenire entro sei mesi dal deposito rispettivamente dell’accordo che del piano ed, in entrambi i procedimenti, è previsto che l’omologazione vincoli tutti i creditori concorsuali.

Dalla data di omologazione è vietato ai creditori anteriori di iniziare o proseguire azioni esecutive individuali, ovvero cautelari,o ancora acquistare diritti di prelazione sul patrimonio del debitore. I creditori posteriori alla data di omologa non possono procedere esecutivamente sui beni compresi nell’accordo e nel piano.

L’art. 12 ter, comma 3, L. n.3/2012, stabilisce, inoltre, che l’omologazione del piano non pregiudica i diritti dei creditori nei confronti dei coobbligati, fideiussori del debitore e obbligati in via di regresso.

Gli artt. 14 e 14 bis della Legge n. 3 /2012, prevedono le ipotesi della revoca e della cessazione degli effetti dell’accordo e del piano ipso iure:

a) Revoca di diritto se il debitore non esegue integralmente, entro 90 giorni dalle scadenze previste, non effettua i pagamenti dovuti secondo il piano delle amministrazioni e agli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie;

b) Revoca di diritto se il giudice accerta il compimento da parte del debitore di atti diretti a frodare i creditori.

L’accordo di composizione della crisi può essere annullato oltre che per dolo, anche nei casi di colpa grave.

Quanto al piano del consumatore, l’art. 14 bis della Legge n. 3 del 2012, statuisce che qualsiasi creditore può proporre, in contraddittorio con il debitore, istanza per la cessazione degli effetti dell’omologazione del piano:

a) Quando è stato dolosamente o con colpa grave aumentato o diminuito il passivo, ovvero sottratta o dissimulata una parte rilevante dell’attivo ovvero dolosamente simulate attività inesistenti;

b) Se il proponente non adempie gli obblighi derivanti dal piano;

c) Se le garanzie promesse non vengono costituite;

d) Se l’esecuzione del piano o dell’accordo diviene impossibile anche per ragioni non imputabili al debitore.

Il comma 5 dell’art. 14 bis della citata Legge, precisa, inoltre, che la dichiarazione di cessazione degli effetti dell’omologazione del piano non pregiudica i diritti acquistati dai terzi in buona fede.

 

C. LA LIQUIDAZIONE DEL PATRIMONIO

E’ una procedura che può essere attivata volontariamente dal debitore (anche consumatore) sovra indebitato, come alternativa alla proposta di accordo o di piano del consumatore, consentendo la completa esdebitazione del debitore attraverso la liquidazione del suo patrimonio a parziale soddisfacimento del ceto creditorio.

E’, infatti, soltanto il debitore che ha la legittimazione attiva a presentare la domanda di liquidazione, fatta salva l’ipotesi della conversione di una delle due procedure di composizione della crisi  in liquidazione.

Tale procedura è, inoltre, attivabile su ricorso proposto da uno dei creditori, conseguentemente all’annullamento dell’accordo del debitore o della cessazione degli effetti del piano del consumatore.

Ai fini dell’ammissibilità è, altresì, necessario che il debitore negli ultimi cinque anni precedenti, non abbia compiuto atti in frode ai creditori.

Il ricorso per l’ammissione alla procedura di liquidazione deve essere proposto al tribunale del luogo dove il debitore risiede (ovvero dove ha la propria sede principale). Il ricorso deve contenere l’inventario dei beni del debitore, oltre ad una relazione particolareggiata dell’Organismo di Composizione della Crisi che attesti le cause che hanno cagionato lo stato di sovra indebitamento e resoconto sulla solvibilità del debitore negli ultimi cinque anni.

La relazione deve inoltre contenere gli atti del debitore che siano stati impugnati dai creditori ed il giudizio sulla completezza ed attendibilità della documentazione che correda la domanda.

La domanda è inammissibile nel caso in cui la documentazione prodotta non consenta di ricostruire la situazione economica e patrimoniale del debitore.

Dal patrimonio liquidabile devono comunque essere esclusi i crediti impignorabili ex art. 545 c.p.c., i crediti aventi carattere alimentare, di mantenimento, stipendi, salari, pensioni nei limiti di quanto occorra al mantenimento del debitore e della sua famiglia.

Il deposito della domanda sospende il corso legale degli interessi (convenzionali o legali) per tutti i crediti senza diritto di prelazione.

Il giudice, qualora ammetta il ricorso, apre la procedura con decreto e nomina un liquidatore, dispone le forme di pubblicità prescritte e ordina lo spossessamento dei beni oggetto della liquidazione a favore del liquidatore.

Aperta la procedura, il liquidatore deve comunicare ai creditori, individuati sulla base della documentazione disponibile, la data entro cui vanno presentate le domande di ammissione al passivo e la data entro la quale lo stato passivo verrà comunicato a questi e al debitore.

Per quanto riguarda la domanda di partecipazione alla liquidazione e la formazione dello stato passivo il legislatore richiama le disposizioni previste in tema di fallimento.

Il liquidatore, dopo aver esaminato le domande, predispone il progetto di stato passivo e lo comunica ai creditori, i quali avranno un termine di 15 giorni per proporre eventuali osservazioni.

La verifica dei crediti non prevede l’intervento del giudice, se non nel caso in cui tra il creditore e liquidatore non vi sia accordo sul riconoscimento del credito.

Nel caso in cui non vi siano osservazioni, lo stato passivo è approvato e comunicato ai soggetti interessati, mentre nel caso in cui vengono proposte osservazioni, il liquidatore può accogliere le osservazioni ove fondate e predisporre nei quindici giorni successivi un nuovo progetto di stato passivo; risolvere le contestazioni degli interessati e formare lo stato passivo definitivo o, rimettere gli atti al giudice che provvederà alla definitiva formazione dello stato passivo.

Si apre poi la fase della liquidazione con l’elaborazione di un programma di liquidazione, possibili procedure di vendita competitive, sulla base di una stima.

La procedura di liquidazione resterà aperta sino alla completa esecuzione del programma di liquidazione e, in ogni caso, per un periodo minimo di quattro anni dalla data del deposito dell’istanza di ammissione alla procedura.

 

 

6. COSA SONO E A COSA SERVONO GLI ORGANISMI DI COMPOSIZIONE DELLA CRISI

La previsione dell’Organismo di Composizione della Crisi, cd OCC, introdotto con la pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale del 27 gennaio 2015 del D.M. 24 settembre 2012 n. 202, ha dato nuova linfa ad una legge molto poco conosciuta, infatti, l’Organismo di Composizione della Crisi insieme al legale che presenta il ricorso, è  uno dei soggetti principali che assiste il debitore nella procedura di composizione della crisi. La sua principale funzione e’ quella  di assistere il debitore sia nell'elaborazione del piano di ristrutturazione sia nella formulazione della proposta ai creditori, nonché di verificare la veridicità dei dati ed attestare la fattibilità del piano, e, ancora, svolge una serie di attività direttamente ausiliarie rispetto alle funzioni svolte dal Giudice.

L’OCC può essere costituito presso Enti pubblici e deve essere iscritto nell’apposito registro tenuto presso il Ministero della Giustizia. Il Regolamento prevede, accanto agli OCC che possono essere costituiti presso Enti pubblici (Comuni, Province, Città Metropolitane, Regioni e Università pubbliche), altri che vengono iscritti di diritto, su semplice domanda e sono le camere di commercio, industria, artigianato e agricoltura ai sensi dell’articolo 2 della legge n. 580/93, il segretario sociale e gli ordini professionali degli avvocati, dei commercialisti ed esperti contabili e dei notai.

“La competenza dell’O.C.C. deve essere individuata secondo la competenza del tribunale, individuata ex artt. 7, co. 1, e 9, co. 1, l. n. 3/2012, ossia sulla base della residenza del ricorrente e la sede dell’O.C.C., come quella del debitore, deve essere quella principale ed effettiva, non potendosi ammettere una competenza diffusa dell’O.C.C. soggetto privato, che si estenda potenzialmente a tutto il territorio nazionale, laddove invece l’O.C.C. soggetto pubblico, trattandosi normalmente di enti pubblici a base territoriale, hanno inequivocabilmente competenza limitata ad un solo circondario del tribunale.

 

 

7. PER CONCLUDERE

La recente legge esaminata offre quindi concreti strumenti  ai privati ed alle imprese che non possono usufruire della Legge Fallimentare per estinguere i propri debiti.

 Per questo affidando l'incarico a professionisti seri, preparati ed esperti della materia sarà possibile ottenere la soluzione più idonea al proprio caso. 




Scarica la legge n. 3 del 27 gennaio 2012 (69 kB)
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